Stoa :: Gisele Leite :: Blog :: A dissolução conjugal em face da Emenda Constitucional 66/2010.

junho 03, 2012

default user icon
Postado por Gisele Leite

 

 

Resumo:

O presente artigo pretende modestamente expor o enorme impacto da EC 66/2010 sobre a dissolução conjugal no direito civil brasileiro, expondo tanto a corrente doutrinária majoritária (que piamente crê na unificação do meio dissolutório que seria o divórcio direto, com supressão do debate sobre a culpa conjugal e dos lapsos temporais bem como demais requisitos prévios) como a corrente minoritária. É uma polêmica ainda não pacificada mas digna de estudo apurado.

 

Abstract:

This article seeks to modestly expose the enormous impact of EC 66/2010 on the marital dissolution in Brazilian civil law, exposing both the current doctrinal majority (who firmly believes in the unification of matrimonial dissolution through a divorce that would be direct, with suppression of debate on the marital guilt and the time lags and other prerequisites) as the current minority. It is a controversy not yet pacified, but worthy of study found.

 

Palavras-Chaves:

Dissolução conjugal. Dissolução matrimonial. Separação jurídica. Separação judicial. Divórcio. E.C. 66/2010. Culpa conjugal. Prazos temporais.

 

Keywords

Marital dissolution. Dissolution of marriage. Legal separation. Marriage  separation. Divorce. E.C. 66/2010. Marital guilt. Time periods.

 

 

Após a primeira revolução sofrida pelo Direito de Família Brasileiro quando da aprovação da Emenda Constitucional 9/1977 que introduziu a possibilidade jurídica do divórcio[1] na sistemática jurídica pátria, veio mais tarde, exatamente trinta e três anos posteriores, a segunda revolução impactada por outra Emenda Constitucional a de 66/2010 (também chamada de Emenda do Divórcio ou do Desamor) que promoveu, segundo o entendimento de vários doutrinadores, a extinção da separação de direito como categoria do Direito de Família, fazendo igualmente desaparecer a subsunção do art. 1.576 do Código Civil Brasileiro, eliminando a necessidade de prazo mínimo de casamento ou da antecedência da separação judicial para o requerimento do divórcio.

 

A referida emenda constitucional também significou a reafirmação de modalidade única de divórcio direto, desaparecendo a divisão classificatória de divórcio direto e indireto.E, até mesmo a consensual e litigiosa. Continuando ser efetivado, seja pela via judicial ou extrajudicial conforme prevê a Lei 11.441/2007 e, ainda, o art. 1.124-A do CPC.

 

Presume-se que o art. 1.580 do CC restou tacitamente revogado, sendo abolido também o divórcio indireto e, ainda diversos dispositivos da Lei de Divórcio foram revogados.

 

 

Outro busilis é quanto a possibilidade de conversão da medida cautelar de separação de corpos em divórcio sem que houvesse a prévia separação de direito (conforme o art. 1.580 do C.C), endossando tal possibilidade veio a Lei 11.340/2006 a chamada Lei Maria da Penha que visa coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, e expressamente reconheceu a possibilidade de conversão de separação de corpos em divórcio (vide seu art. 18, que determina que o juiz de imediato, em 48 (quarenta e oito) horas, cabendo estabelecer medidas de urgência de forma isolada ou cumulativamente; de separação de corpos, inclusive com a possibilidade de atuação do MP.

 

O STJ entendeu que é possível converter a separação de corpos[2] em divórcio, sem prévia separação de direito seguindo os julgados[3] de TJMG, TJDF também o inovador TJRS.

 

Lembramos ainda que concretizou-se o desaparecimento do divórcio direto, de fácil acesso e imediato não persistindo mais o requisito temporal de separação de fato para se pleitear o divórcio.

 

Porém, cumpre destacar que o próprio C.C. de 2002 já havia mitigado em muito a culpa conjugal, e tanto a doutrina como a jurisprudência no Brasil vinham entendendo pela impossibilidade de se discutí-la em qualquer modalidade de divórcio.

 

 

Mais, ainda resta a dúvida, se a culpa conjugal pode ser então “exportada” da separação-sanção para a ação de divórcio. Aliás, para os que tinham intentado a separação judicial quando entrou em vigor em 13/07/2010 a EC 66/2010 poderá o juiz oferecer a oportunidade de conversão endoprocessual, do contrário, se as partes ainda insistirem no pedido, deverá a ação deverá ser extinta sem apreciação do mérito, por carência de ação, e, em homenagem a boa-fé processual, o juiz deve informar que essa será sua conclusão às partes requerentes.

 

Persiste em vigência o art. 1.581 do C.C. reforçado pela Súmula 197 do STJ que viabiliza o divórcio direto e pode ser concedido efetivamente sem que haja a prévia partilha de bens do casal.

 

Cumpre frisar que o direito ao divórcio é direito personalíssimo do cônjuge,de caráter inafastável e indeclinável. E, mesmo no caso de incapacidade do cônjuge, caso esteja interditado, a lei confere legitimação do curador, do ascendente ou do irmão para requerer a separação judicial e, ainda, discute-se a legitimidade do MP e, por isso, vem o Projeto de Lei 699/2011 que pretende introduzir como obrigatória a intervenção do MP para funcionar como custus legis.

 

Quanto ao debate da culpa conjugal no divórcio[4], existem fortes argumentos indicam sua impossibilidade, que acompanhados da opinião de famosos e balizados doutrinadores como Rodrigo Cunha Pereira, Maria Berenice Dias, Antônio Carlos Mathias Coltro, Giselda Hironaka, Pablo Stolze, Paulo Lôbo, Rodolfo Pamplona Filho e José Fernando Simão.

 

Pela nova norma constitucional[5] desapareceu, entende Flávio Tartuce a exigência da comprovação de culpa conjugal e do lastro temporal mínimo. Lembrando que o divórcio sem culpa já fora contemplado originalmente na redação do sexto parágrafo do art. 226 do CF/1988.

 

Silvio Venosa igualmente entende que com advento da Emenda Constitucional 66/2010 operou-se a extinção da separação judicial, o antigo desquite que dissolvia a sociedade conjugal sem contudo desfazer o vínculo matrimonial. Devendo os que ainda estiverem sob o status de separados ou desquitados promoverem a conversão em divórcio.

 

O projeto do Estatuto das Famílias traz dispositivo expresso sobre a separação de fato, ressaltando que esta põe termo aos deveres conjugais e ao regime de bens (art. 56) o que é ressalva há muito tempo reclamada pela doutrina e apoiada por quase toda jurisprudência pátria.

 

Reconhece expressamente que a referida emenda constitucional visa simplificar esse procedimento para a dissolução matrimonial mantendo tão-somente o divórcio em nosso ordenamento jurídico.

 

A própria evolução do Direito, e mais particularmente do direito de família brasileiro veio confirmar que a culpa na separação conjugal perdeu gradativamente os pesarosos efeitos jurídicos que outrora provocava, que era perda da guarda dos filhos (pois hoje é o melhor interesse da criança ou do adolescente que servirá de norte para fulcrar a opção judicial), a perda do uso de sobrenome de casado(a), a partilha de bens do casal independe da culpa conjugal, os alimentos devidos aos filhos não são mensurados em razão da mesma culpa, e até mesmo o cônjuge culpado tem o total direito aos alimentos principalmente quando indispensáveis à sua subsistência. Ressalte-se que a dissolução da união estável igualmente independe da culpa do companheiro.

 

Rolf Madaleno foi um dos pioneiros em defender a impossibilidade de se debater a culpa no casamento. Com a extinção do casamento via divórcio, o debate sobre a culpa gera injustificada demora processual e erige óbice ao célere procedimento para dissolução do vínculo matrimonial.

 

Afirmam Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho que com o fim da separação judicial, igualmente desapareceram as tais causas objetivas e subjetivas[6] da dissolução conjugal.

 

Porém, José Fernando Simão aponta que não desapareceu totalmente a culpa conjugal[7] que poderá então ser discutida seja na ação de alimentos ou na ação indenizatória promovida pelo cônjuge que sofreu danos morais, materiais e/ou estéticos[8].

 

Com relação a perda do sobrenome de casado(a) em razão da culpa é importante perceber que esta fere o direito de personalidade, principalmente a necessidade de identificação social e pessoal. Principalmente em face da proteção constitucional dada especificamente ao direito ao nome e, que não poderá ser afetado ne mesmo pela condenação por culpa conjugal principalmente em razão de suas características de irrenunciabilidade, a instransmissibilidade, indisponibilidade, dentre outras.

 

Apenas excepcionalmente pode ocorrer a perda do uso de sobrenome de casado(a), e não ocorrerá se houver evidente prejuízo para a identificação do cônjuge culpado. Assim só para exemplificar citamos o caso de Marta Suplicy (senadora e ex-prefeita de SP), Luiz Brunet, Lucinha Lins e a notável escritora Lígia Fagundes Telles.

 

Também não haverá perda do uso de sobrenome de casado(a) se houver manifesta distinção entre o nome de família e o dos filhos havidos da união conjugal dissolvida.

 

Há de se frisar ainda que na realidade, o sobrenome é pertence realmente ao cônjuge, posto que este passou a integrar licitamente seu nome com o advento do casamento. Também há argumentos que defendem a discussão da culpa na ação de divórcio, e corresponde a corrente minoritária até o momento, filia-se à esta, Flávio Tartuce que entende que em certas situações raras é cabível a discussão da culpa.

 

Daí, conclui-se que pode persistir o divórcio litigioso onde se preocupa certamente com a imputação da culpa conjugal e, ainda, o divórcio consensual.Também se filiou a tal entendimento Gladys Maluf Chamma que esclareceu que pretendeu o legislador brasileiro suprimir a separação litigiosa permitindo que qualquer debate ocorra em sede de divórcio.

 

O próprio autor da PEC do Divórcio, o deputado Sérgio Barradas Carneiro[9] (PT-BA) afirmou que o divórcio direto e imediato nos termos propostos só beneficiaria aqueles que pretendem se separar consensualmente uma vez que restam desobrigados de propor a separação, para só após um ano, solicitar a conversão em divórcio, ou então, aguardar dois anos após a separação de fato para terem o direito ao divórcio.

 

Também Álvaro Villaça Azevedo propugna pela manutenção do debate da culpa no divórcio, não pode obstar a eventual constatação da culpa conjugal e que não influencie a decisão judicial sobre a dissolução conjugal.

 

Porém, registre-se que vige atualmente a forte tendência jurisprudencial brasileira principalmente em minorar os efeitos da culpa conjugal principalmente nos casos de culpa recíproca dos cônjuges, os de difícil investigação, por tornar o processo tormentoso decretando-se, pois o divórcio por mera causa objetiva (insuportabilidade da vida em comum).

 

Resta mantida portanto, a evolução jurisprudencial nacional que concedia a separação por mera insuportabilidade da vida conjugal mesmo quando não comprovada a culpa conjugal apontada.

 

Pelo viés processual, cumpre ainda destacar que o caráter homologatório da decisão que decreta o divórcio e, impõe a dissolução do vínculo matrimonial não se coaduna com a apreciação acerca da culpa conjugal, posto que impõe um cunho condenatório.

 

A tendência mais humanitária e contemporânea que propõe o afastamento da culpa na separação conjugal pode ser comprovada pelo aprovado enunciado da III Jornada de Direito Civil (CJF- STJ) em 2004, in verbis:

 

“ Formulado o pedido de separação judicial com fundamento na culpa (arts. 1.572 e/ou 1.573 e seus incisos do C.C.), o juiz poderá decretar a separação do casal diante da insubsistência da comunhão plena de vida – que caracteriza hipótese de outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum – sem atribuir culpa a nenhum dos cônjuges” – Enunciado 254 do CJF/STJ.

 

Giselle Groeninga expõe que segundo a compreensão psicanalítica, é impossível ignorar totalmente a culpa, posto que a mesma seja inerente a qualquer relacionamento humano, é pois um valor axiológico.

 

Mas, é mais contemporâneo e civilizado, haver a substituição do paradigma da culpa conjugal pelo paradigma da responsabilidade. Porém, a mera simplificação não é o melhor caminho principalmente ao analisarmos as interações jurídicas familiares existentes.

 

Hoje em dia, a pessoa humana ocupa lugar de primordial destaque nas entidades intermediárias, como bem aponta o art. 226, oitavo parágrafo da Constituição Federal Brasileira vigente, que determina que o “Estado assegurará a asistência à família na pessoa de cada um dos que a integram”, o que confirma que a tutela entidade só se justifica se calcada em seus membros.

 

A EC 66/2010[10] dá indicação da mais recente e significativa privatização da família, e ainda do papel residual do Estado e, veio ratificar a tendência tanto da doutrina como na jurisprudencial nacional que traz a abolição da culpa conjugal. Ademais a manutenção do debate sobre a culpa conjugal e sua possível condenação existente nos autos da separação-sanção não mais se coadura com a ampla e prioritária tutela dada pelo ordenamento jurídico brasileiro aos direitos de personalidade. Além de ofender frontalmente a privacidade dos cônjuges que têm suas intimidades devassadas, desnecessariamente, em um processo judicial (apesar de ser protegido pelo segredo de justiça).

 

Portanto, expurgar a culpa do sistema normativo brasileiro foi uma das evidentes e declaradas finalidades da EC 66/2010 e constou inclusive da justificativa da proposta de alteração constitucional.[11]

 

Lembremos ainda que o conceito de culpa prende-se ao desrepeito a um dever preexistente, seja este oriundo da lei ou de convenção das partes, ou do senso comum.

 

Há muito que a evolução doutrinária vem consignando o efetivo abadono dos elementos subjetivos da culpa conjugal, tais como a intenção de descumprimento de dever, seja por imprudência, negligência ou imperícia.

 

A culpa no casamento se refere ao desrespeito aos deveres matrimoniais e,que pode positivamente acarretar a dissolução da união. Negar a culpa conjugal como causa apta a promover a dissolução matrimonial seria negar ao casamento, o dever de fidelidade passando então este, a ser mera faculdade jurídica[12]. Daí, assiste razão Flávio Tartuce que entende ainda ser residualmente possível a discussão sobre a culpa conjugal.


Ex positis, juridicamente a culpa é conceito ainda relevante e devendo ser ainda mantido na seara dos Direitos das Obrigações, dos contratos, da responsabilidade civil, sendo ainda, preservada ainda que de forma tímida também no Direito de Família.

 

Mesmo com a retirada da separação judicial da sistemática brasileira, o Código Civil continua a determinar as regras de proteção da pessoa dos filhos. E, quanto à guarda da prole esta, deve ser decidida conforme acordo dos cônjuges firmado seja na separação ou no divórcio, e tal regra, fora complementada pelo ECA que prevê a proteção integral da criança e do adolescente.

 

Na falta de acordo, a guarda seria atribuída a quem revelasse as melhores condições para exercê-la, ex vi o art. 1.584 do C.C. (podendo até ser atribuído aos avós paternos ou maternos).

 

E,nesse sentido o Enunciado 333 do CJF/STJ previu expressamente o direito de visitação pode ser estendido aos avós[13] e até as pessoas com as quais a criança ou o adolescente mantinha vínculo afetivo.


Até mesmo part eneterceiros (que sejam ou não parentes) têm garantido seu direito de visitação por força da interpretação constitucional do Direito de Família que privilegia os laços afetivos acima até mesmo dos biológicos ou meramente genéticos.

 

Não há qualquer impacto da EC 66/2010 sobre a guarda dos filhos, pois a culpa já não mais gerava esse efeito jurídico afastatório. Ademais o Enunciado 102 do CJF/STJ substituiu com relação ao exercício da guarda dos filhos, a expressão “melhores condições” para significar “ o melhor interesse da criança ou do adolescente”.

 

E, para dar maior paridade que possível ao tratamento dado aos filhos, veio o Enunciado 336 do CJF/STJ alterar o parágrafo único do art. 1.584 do vigente Código Civil Brasileiro, evidenciando que cabe a mesma aplicação aos filhos advindos de qualquer forma de família[14], portanto, expressamente incluindo a parentalidade socioafetiva (é o ocorre, por exemplo, quando se dá a chamada adoção à brasileira).

 

Há ainda a previsão do Enunciado 334 do CJF/STJ da IV Jornada de Direito Civil que dispôs in litteris: “ A guarda de fato pode ser reputada como consolidada diante da estabilidade da convivência familiar entre criança ou adolescente e o terceiro guardião, desde que seja atendido o princípio do melhor interesse da criança.”

 

Recordemos que para a fixação da guarda da prole, deve o julgador observar os três referenciais de continuidade que tanto podem auxiliar na decisão, a saber: a) continuum de afetividade (o menor pode ser ouvido a partir de doze anos, aplicando-se analogicamente a mesma regra para adoção, conforme a Lei 12.010/2009 que revogou o art. 1.621 do C.C; b) continuum social ( a prole deve ficar onde se sente melhor, considerando-se o ambiente social e as pessoas e circunstâncias que as cercam); c) continuum espacial (deve ser preservado o espaço dos filhos, representando o envoltório espacial importante para sua segurança física e psíquica).

 

Com a edição da Lei 11.698/2008 as redações dos arts. 1.583, 1.584 sofreram profundas modificações, assim há três formas de guarda da prole: a unilateral ( que é o tipo mais habitual); a guarda alternada (pode trazer confusões psicológicas à criança ou adolescente) e, ainda a guarda compartilhada.

 

A guarda compartilhada ou conjunta onde os pais dividem as atribuições peculiares do poder familiar[15] e poderá conviver com ambos (vide Enunciado 101 do CJF/STJ – desde que atendido o melhor interesse da criança ou adolescente) e pressupõe um bom entendimento entre os ex-cônjuges.

 

Interessante ainda consignar que o Enunciado 335 do CJF/STJ propõe a mediação e a orientação interdisciplinar, e pressupõe claramente que a guarda compartilhada requer a necessária harmonia dos ex-cônjuges e convivência pacífica e civilizada ( o que infelizmente ainda não corresponde a grande maioria dos casos na sociedade brasileira).

 

É reconhecível que a guarda compartilhada consagra a superação da cultura da guarda materna, que passou por muito tempo ser a regra do sistema, promovendo portanto a substituição da guarda unilateral.

Para Rizzardo a EC 66/2010 não derrogou ou afastou a separação judicial do direito de família brasileiro, pois se restringe somente à dissolução[16] do casamento.

 

Tendo de fato, a referida emenda constitucional admitido a possibilidade de divórcio sem prévia separação judicial ou de fato, impondo igualmente a supressão dos lapsos temporais outrora exigidos.

 

Assim, Arnaldo Rizzardo posiciona-se contrariamente a alguns célebres membros do IBDFAM, e concluiu que a ordem jurídica nacional deu mais um positivo passo na direção da sua evolução, adotando o divórcio imediato e facilitado, mas persistindo ainda a separação judicial posto que não expressamente por lei ordinária.

 

Rizzardo ainda aduz sobre a incoerência de se acreditar no desaparecimento da separação judicial na ordem jurídica pátria, apenas por conta da omissão constitucional.

 

 Ademais, o Conselho Nacional de Justiça atendendo ao pedido feito pelo próprio IBDFAM (vide Pedido de Providências 005060 – 32.2010.2.00.000) no sentido de retirar da Resolução 35, de 24/04/2007, que regula os atos notariais decorrentes da Lei 11.441/2007, os dispositivos que disciplinam a separação consensual, em manifestação com a data de 12/08/2010, respondeu negativamente.

 

Portanto, o CNJ entendeu claramente que a referida emenda constitucional não afastou as havidas diferenças entre o divórcio e separação e in verbis ainda explicou:

 

“No divórcio[17], há maior amplitude dos efeitos e consequências jurídicas, figurando como forma de extinção definitiva do casamento válido. Por seu turno, a separação admite reconciliação e a manutenção da situação jurídica de casado, como prevê o Código de Processo Civil vigente.”

 

Assim, concluiu Rizzardo que ainda persistem as diferenças entre divórcio e separação, ficando ao alvedrio dos jurisdicionados escolherem a forma que melhor lhes atendam.

 

Mas é razoável deduzir que se deu maior ênfase e maior facilitação ao divórcio[18] direto e que indisfarçavelmente restou a separação judicial desprestigiada perdendo a antiga relevância.

 

Evidentemente que a alteração constitucional provavelmente culminará no desuso da separação judicial, tanto que não mais se justifica sua postulação. Porém, tal opção pode ainda ser escolhida por motivos religiosos que não admitem a dissolução do sacramento matrimonial, e que não permite novas núpcias.

 

Com o esvaziamento do conteúdo prático da separação judicial, também atinge a separação extrajudicial bem como a tendência em se debater a culpa conjugal na separação litigiosa. A propósito, repise-se que a perseguição da culpa conjugal já vinha reiteradamente sendo esvaziada e a condenação do cônjuge culpado tornou-se inócua.

 

Na clarividente lição de Antunes Varela, a separação judicial prevista originalmente pela Lei de Divórcio (Lei 6.515/77) em seu art. 2º, inciso III e reprisado no art. 1.571 do C.C. de 2002 só dissolve a sociedade conjugal e eliminavam os deveres matrimoniais, quer sejam recíprocos, específicos ou meramente derivados do casamento (assim cessavam o dever de coabitação[19], de fidelidade bem como a vigência do regime de bens).

 

Já num passeio ilustrador no direito comparado, notamos que no direito francês ao invés da separação judicial, vigora em verdade a separação de corpos que é concedida em idênticas situações do divórcio, conforme bem informe Jean-Claude Groslière in litteris (em tradução livre da autora): “Secção 296 está limitada simplesmente repete a regra tradicional, embora não feita expressamente, que a separação de corpos aberto no mesmo processo está sujeito às mesmas condições como no divórcio.”

 

No Brasil, havia basicamente duas formas de separação judicial a amigável (que se dá por mútuo consentimento) e, a forma litigiosa, onde somente um dos cônjuges a postula atribuindo ao outro conduta ou fato pelo menos culposo).

 

Reparemos que os efeitos da separação de fato meramente rompem a convivência conjugal sem a devida oficialização e legalização da chancela judicial. Antes da Lei de Divórcio, existia o famigerado “desquite com a mudança terminológica, enfim, passou a ser mais coerente com a maioria das legislações do mundo, optando por “separação judicial”.


Aliás, antes o termo “divórcio” aparecer no direito brasileiro em 1977, já existia o denominado divórcio conforme consta no Decreto 181, de 1890 (em seus arts. 80, 82 e seguintes).


A expressão “separação judicial” foi muito usada para designar propriamente a forma litigiosa, o que chamou a atenção do doutrinador Sílvio Rodrigues, quando enfim a Lei de Divórcio de 1977 introduziu a expressão “separação consensual”, que fora criada para bem distinguir da separação judicial qundo se refere a por mútuo consentimento.

 

Por fim, consigne-se que o vocábulo “separação” serve para designar sentidos diversos como por exemplo, separação de corpo, separação de fato[20].

 

Há, ainda hoje quem defenda o emprego da palavra “desquite” conforme Carlos Celso Orcesi da Costa por ser mais significativa etimologicamente e, por revelar a acepção de quitação ao inverso, ou seja, de desfazer, o que é comum, consensual e que foi amplamente disseminado na sociedade brasileira.

 

Portanto, desquitados são aqueles que são separados judicialmente e, ipso facto, que não mais convivem. Ressalte-se pois o caráter pessoal da separação judicial, posto que somente os cônjuges podem postulá-la, e tal formalidade vem estampada n

Postado por Gisele Leite

Você deve entrar no sistema para escrever um comentário.

Termo de Responsabilidade

Todo o conteúdo desta página é de inteira responsabilidade do usuário. O Stoa, assim como a Universidade de São Paulo, não necessariamente corroboram as opiniões aqui contidas.